注册会计师考试《经济法》科目

第三章 外商投资企业法律制度

知识点六、外国投资者并购境内企业一

外国投资者并购境内企业，分为“股权并购”和“资产并购”，分别适用不同的规定。

股权并购	外国投资者购买境内非外商投资企业的股东的股权，使该境内公司变更设立为外商投资企业
	外国投资者认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业
资产并购	外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产
	外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产

（一）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则

1、外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和部门规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

2、外国投资者并购境内企业，对不允许外国投资者独资经营的产业，并购后，不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

3、外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

4、外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

5、外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

（二）外国投资者并购境内企业的要求

1、境内公司、企业或者自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。

2、外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

3、外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务（因为原内资企业不存在了，变成了外资企业的中方）。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务（原内资企业继续存在）。

【相关考点】公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

4、并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

5、并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明。如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。

（三）外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额

1、外国投资者并购境内企业的注册资本

外国投资者协议购买境内公司股东的股权	境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。即：注册资本数额不变。
外国投资者认购境内有限责任公司增资	并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

 

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，加注“外资比例低于25%”的字样。

2、外国投资者并购境内企业的投资总额

外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

注册资本	投资总额
210万美元以下	不得超过注册资本的10/7
210万美元以上至500万美元	不得超过注册资本的2倍
500万美元以上至1 200万美元	不得超过注册资本的2.5倍
1 200万美元以上	不得超过注册资本的3倍

知识点七、外国投资者并购境内企业二

（四）外国投资者并购境内企业的出资

1、外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

2、外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。

3、外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价，特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益；其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

4、外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

（五）外国投资者并购境内企业的审批与登记

1、外国投资者并购境内企业的审批

外国投资者并购境内企业的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门。除另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。

2、外国投资者并购境内企业的登记

外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。

知识点八、外国投资者并购境内企业三

（六）外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

（此前提到的并购，一般是以现金支付对价，这里说的是以股权作为支付手段，即并购双方股权置换，原境内公司变更为外商投资企业）

上述所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

1、以股权并购的条件

外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：

（1）股东合法持有并依法可以转让；

（2）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；

（3）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；

（4）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

上述第（3）、（4）项不适用于特殊目的公司（特殊目的公司并购时不是上市公司）。（上述（1）（2）项是对并购双方都适用的要求）

外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。

 

2、申报文件与程序

（1）由（被并购的）境内公司向商务部报送有关文件，商务部审核（30日内），符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。（取得“临时”批准证书）

（2）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，取得加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。（取得“临时”营业执照和外汇登记证）

（3）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。（取得“正式”批准证书）

（4）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。（取得“正式”营业执照和外汇登记证）

（5）如果并购不成：

①批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

②增发股份而未实现的，减少相应的注册资本并在报纸上公告。

（6）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

（7）境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。（原境内公司变为外商投资企业，税务登记要变更）

3、对于特殊目的公司的特别规定

（1）概念

特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

也就是说，特殊目的公司是某一家境外公司，该境外公司是由中国境内公司或自然人直接或间接控制，其目的是为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市。由于境内公司不能直接到境外上市，境内公司为达到境外上市的“特殊目的”，以境外该公司来“并购”境内公司。

（2）支付手段

特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用对于特殊目的公司的特别规定。

特殊目的公司以境外投资者的身份出现，以股权置换的方式并购境内公司，把境内公司装到特殊目的公司的“壳”内，再将该特殊目的公司在境外上市。

（3）间接上市

当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。（实质上，上市的还是境内公司的权益）

 

（4）境内公司应符合的条件

①产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；②有完整的业务体系和良好的持续经营能力；③有健全的公司治理结构和内部管理制度；④公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

（5）境外上市批准

特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

（6）境内程序要点

①境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续，报送有关文件，获得“中国企业境外投资批准证书”，办理相应的境外投资外汇登记手续。（设立特殊目的公司的目的是公开的，经过批准的）

②特殊目的公司以股权并购境内公司，商务部初审同意的，出具原则批复函，国务院证券监督管理机构核准（20个工作日），向商务部申领批准证书（加注1年有效）。境内公司办理变更登记（30日内），颁发（加注14个月内有效）外商投资企业营业执照和外汇登记证。

③完成境外上市后（30日内），向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件（30日内）。办理外商投资企业营业执照和外汇手续。

④特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照计划调回境内使用。调回境内的方式有：第一，向境内公司提供商业贷款；第二，在境内新设外商投资企业；第三，并购境内企业。

　　知识点九、外国投资者对上市公司战略投资一

外国投资者对上市公司战略投资，是指外国投资者（以下简称投资者）对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称战略投资），取得该公司A股股份的行为。

注意：这里所说的上市公司即属于“外商投资股份有限公司”，在第1节外商投资企业的种类中提到过。

（一）战略投资的原则和要求

1、战略投资者应遵循的原则

（1）遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益；

（2）坚持公开、公正、公平的原则，维护上市公司及其股东的合法权益，接受政府、社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖；

（3）鼓励中长期投资，维护证券市场的正常秩序，不得炒作；

（4）不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。

2、投资者进行战略投资的要求

（1）以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份；

（2）投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；

（3）取得的上市公司A股股份3年内不得转让；

（4）法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定；属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资；

注意：上述“持股比例有明确规定的行业”包括需由国有资产占控股或主导地位的产业。

（5）涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。

3、投资者的要求

（1）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；

（2）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元（投资者本身不符合要求，其母公司符合要求也可以）；

（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；

（4）近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。

符合上述规定的外国公司（“母公司”）可以通过其全资拥有的境外子公司（“投资者”）进行战略投资。

知识点十、外国投资者对上市公司战略投资二

（二）战略投资的程序

1、程序

通过上市公司定向发行方式	通过协议转让方式
（1）上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及公司章程修改草案的决议；（2）上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改公司章程的决议；（3）上市公司与投资者签订定向发行的合同；（4）上市公司向商务部报送相关申请文件，有特殊规定的从其规定；（5）在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后，上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件，中国证监会依法予以核准；（6）定向发行完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。	（1）上市公司董事会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议；（2）上市公司股东大会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议；（3）转让方与投资者签订股份转让协议；（4）投资者向商务部报送相关申请文件，有特殊规定的从其规定；（5）投资者参股上市公司的，获得前述批准后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续，并报中国证监会备案；（6）协议转让完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

上市公司或投资者应向商务部报送文件。商务部收到文件后应在30日内作出原则批复，原则批复有效期180日。

2、资金

（1）投资者应在商务部原则批复之日起15日内根据外商投资并购的相关规定开立外汇账户。

（2）投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资。

（3）投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效。投资者应在原则批复失效之日起45日内，经外汇局核准后将结汇所得人民币资金购汇并汇出境外。

3、证书

（1）一般情形，批准证书、营业执照和外汇登记证加注“外商投资股份公司（A股并购）”。

（2）投资者取得单一上市公司25%或以上股份并承诺在10年内持续持股不低于25%的，批准证书、营业执照和外汇登记证加注“外商投资股份公司（A股并购25%或以上）”。

注意：前面投资者进行战略投资的要求中规定：取得的上市公司A股股份“3年内”不得转让。这里的规定是鼓励长期投资，10年内。

　　知识点十一、外国投资者对上市公司战略投资三

（三）战略投资的管理

1、除以下情形外，投资者不得进行证券买卖（B股除外）：

（1）投资者进行战略投资所持上市公司A股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售；

（2）投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的，在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份；

（3）投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售；

（4）投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售；

（5）投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让。

2、投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%，上市公司应在10日内向商务部备案并办理变更外商投资企业批准证书的相关手续（由不加注的变为加注的）。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续。（视为内资企业）

注意：所谓“单一最大股东”是指公司持股最多的单一股东，而所谓“单一股东”是指由单独一人（既可以是自然人，也可以是法人、其他组织）持股。

【举例】某股份公司持股最多的前三名股东分别是甲、乙、丙。其中，甲持股比例为33%、乙持股比例为32%、丙持股比例为31%，乙和丙都是丁的子公司。该股份公司的单一最大股东是甲，实际控制人是丁。

3、投资者减持股份使上市公司外资股比低于25%，上市公司应自外商投资企业批准证书变更之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记，工商行政管理机关在营业执照上企业类型调整为“外商投资股份公司（A股并购）”。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理变更外汇登记，外汇管理部门在外汇登记证上加注“外商投资股份公司（A股并购）”。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且投资者非为单一最大股东，上市公司自外商投资企业批准证书注销之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记，企业类型变更为股份有限公司（视为内资企业）。上市公司应自营业执照变更之日起30日内到外汇管理部门办理外汇登记注销手续。

4、母公司通过其全资拥有的境外子公司进行战略投资并已按期完成的，母公司转让上述境外子公司前应向商务部报告，并根据规定的程序提出申请。新的受让方仍应符合规定的条件，承担母公司及其子公司在上市公司中的全部权利和义务，并依法履行向中国证监会报告、公告及其他法定义务。

5、投资者通过A股市场将所持上市公司股份出让的，可凭以下文件向上市公司注册所在地外汇局申请购汇汇出：

①书面申请；

②为战略投资目的所开立的外国投资者专用外汇账户（收购类）内资金经外汇局核准结汇的核准件；

③证券经纪机构出具的有关证券交易证明文件。

6、投资者持股比例低于25%的上市公司，其举借外债按照境内中资企业举借外债的有关规定办理。

知识点十二、外商投资企业合并与分立一

外商投资企业合并与分立，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间合并或分立。

（注意1：不包括“不”具有法人资格的中外合作经营企业）

（注意2：根据教材的内容，这里所说的合并也涉及内资企业）

（注意3：这里所说的合并或分立后的企业一定是外商投资企业，所以才有25%的要求）

（一）外商投资企业合并与分立的基本要求（10条中注意以下几个问题）

1、审批

公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由商务部审批。

合并后的类型：（四种）

有限之间为有限、股份之间为股份、上市股份与有限为股份、非上市股份与有限为股份或有限。

2、注册资本

（1）股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%。

（2）有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。

（3）分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的25%。

3、与中国内资企业合并

应当具备的条件	（1）拟合并的中国内资企业是依照《公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司；（2）投资者符合法律、法规和规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；（3）外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%；（4）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。
注册资本与投资总额	（1）投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财务审计报告所记载的企业资产总额之和，注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册资本额之和。（2）合并后的公司注册资本与投资总额比例应当符合规定。否则，须经商务部会同国家工商行政管理总局批准。
内资企业的子公司	与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

4、债权债务承继

合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。

【相关考点】公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

知识点十三、外商投资企业合并与分立二

（二）外商投资企业合并与分立的程序

向审批机关提出申请	公司吸收合并，由接纳方公司作为申请人；公司新设合并，由合并各方协商确定一个申请人。
	拟合并的公司有两个以上原审批机关的，拟解散的公司应当在向审批机关报送有关文件之前，向其原审批机关提交申请。
	原审批机关应自接到有关解散申请之日起15日内做出是否同意解散的批复。超过15日原审批机关未作批复的，视作原审批机关同意该公司解散。
审批机关作出审批决定	审批机关应自接到规定报送的有关文件之日起45日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。
	公司合并的审批机关为商务部的，商务部可以对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。审批期限可延长至180天。
	自审批机关作出初步批复之日起10日内，向债权人发出通知书。债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的债权人自第1次公告之日起90日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。
	债权人无异议的，审批机关应自接到申请文件之日起30日内，决定是否批准公司合并或分立。
办理工商登记等相关事宜	自审批机关批准合并或分立之日起30日内，办理有关缴销、变更或领取外商投资企业批准证书手续。
	到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手续。
	自换发或领取营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。